民事合同与商事合同：学理、实务与立法期待 | 法与思·民商法沙龙

【来源】《人民司法·应用》2020年第1期

【鸣谢】感谢《人民司法》杂志社及“民商法沙龙”发言嘉宾授权“法与思”刊载本文！

---

民事合同与商事合同

——学理、实务与立法期待

【发言嘉宾】（以发言先后为序）

李志刚（“法与思”小编）

张巍（新加坡管理大学）

邹宇（江苏省高级人民法院)

姜强

叶林（中国人民大学）

陈洁（中国社会科学院）

刘凯湘（北京大学）

陈醇（浙江师范大学）

肖建国（中国人民大学）

厉莉（北京市房山区人民法院）

张建康（山西省高级人民法院）

朱晓喆（上海财经大学）

薛军（北京大学）

李后龙（南京海事法院）

宁红丽（对外经贸大学）

王长军（四川省成都市高新区人民法院）

郭宁华（深圳前海人民法院）

吕来明（北京工商大学）

张谷（浙江大学）

纪海龙（华东师范大学）

民事与商事：是否可分与是否能分

李志刚：2019年10月13日，在中国人民大学法学院召开的“民法典合同编分则草案立法研讨会”上，诸多发言者认为，有必要区分民事合同与商事合同，尽可能在合同法分则中体现出商事关系的特点，解决二者的混同甚至错位的问题。此点值得欣慰。在某种意义上说，这可能也决定此次民法典修订评价指数的一个核心要素。最核心的问题，是能否在具体条款上，实现民事规则与商事规则的区分。

张巍：民事和商事怎么分呢？买手套和买公司有两套买卖合同？

李志刚：您提出的问题似乎已经回答了区分的必要:买手套和买公司，会用一套买卖合同吗？

张巍：合同法的关键在总则部分，我的问题实际是针对总则部分，这里面有没有买手套和买公司的两套制度？分则部分，商事合同留给商人自己约定，法律不用太细，实际上也做不到细致，商事实践立法者没有商人清楚。

邹宇：确实，商事法律规范应当是从商事活动规则中生发出来的，目的在于解决商事活动中被扭曲的交易情形，并提供准确的规则预期。除少数情况外，司法判断绝不应取代商业判断。

李志刚：理论上当然可以假定商人都是理性的、聪明的，但这并不意味着商事合同都是完备的。在合同没有约定或者约定不明的情况下，合同法作为任意法、补充法，通过提供精细的分则规范，作为一种制度供给，给商人以指引或者“备用”，可能仍有必要。否则，直接把分则删了，岂不更好？对于总则部分，可能也有区分的必要和空间。比如，对违约金调整，是否可区分？至少德国法作了不同的安排。《德国民法典》第343条规定:“处罚的违约金过高的，经债务人申请，可以判决减至适当的金额。在对违约金是否适当作判决时，应考虑债权人的一切合法利益，而不是考虑财产上的利益。已支持违约金的，不得再要求减少”。《德国商法典》第348条规定:“商人在其营业中约定的违约金不得依《德国民法典》的规定减少”。此外，从缔约地位和缔约能力的角度看，格式条款在民事合同与商事合同是否要有所区分，也有讨论空间。

张巍：《德国民法典》第343条有点举棋不定的意思。这条是什么时候出现的？此前有相应条文吗？什么叫债权人的一切利益，又不是财产利益呢？我感觉《德国民法典》像是要从允许调整的立场上后撤，有必要了解一下法条的历史。

姜强：我咋觉得，商事与民事的区分，自始至终都不重要；重要的是，在不同的交易类型上，是否存在差异性以及这种差异性是否值得区别对待。它不取决于商事与民事的先验划分，而取决于交易类型的经验区别。

李志刚：既然交易类型在经验上有区分，立法不是正应当作回应吗？

叶林：这个问题不能简单地等同于民事合同和商事合同的划分，实质问题是：商事合同是不是要遵守某些特殊的技术规范？这些特殊的技术规范会产生什么样特殊的法律后果？我在讨论保管合同和仓储合同时，就认为仓储合同是保管合同的特殊类型，它应当遵守保管合同的一般规定，但同时仓储业已经发展出了诸多复杂的、具体的规范，最典型的就是仓单。如果商业实践中产生了这种特殊需求，就有针对特殊需求制定特别规范的需求，从而在某个具体规则上，呈现出商事合同和民事合同的不同。如果撇开这些技术性的差异和技术性的规范，还是要适用民事合同的一般规定。类似的例子还有很多，比如大家争论的约定违约金过高或者过低的调整问题，也存在商事合同有无特别规范的问题。一般而言，法官在处理商事合同纠纷案件时，对于约定较高的违约金，是不太愿意予以调整的，这至少也是一种司法态度和政策。

李志刚：叶老师所言极是。是否可以这样认为:泛泛而谈民事合同和商事合同，并不一定能解决问题。但在具体的合同的交易规则(条款)设定上，应当有特别的区分适用？

叶林：你的总结非常准确，我是这个意思。正是在这个意义上，商事合同只是决定了这些技术规范的适用范围，而不是为了建立一套全然不同于民事合同的法律规范。因此，在法律没有就商事合同作出特别规定的情况下，诚实信用等原则仍然是适用的。

李志刚：我非常认同您的这个观点。在具体合同的具体规范上，可以或者应当体现出这种区分，不是非要分成两部法。

陈洁：非常同意叶老师的观点。

叶林：如果仔细阅读《德国商法典》关于商行为的特别规定，就可以清楚的看到：商法关于合同的规定只是在民事合同规则基础上的补丁，而不是重打锣鼓另开张，绝不是单独塑造一种被叫做商事合同的合同。但在中国，由于在观念上不承认商事合同的存在，所以，在许多重要的技术性规范的发展上，存在极度落后的状况。这只是一般法和特别法的关系，不是并存的两部平行的法律的关系。比如，在沉默能不能成为承诺的方式的问题上，《民法总则》现在的规定是可以在法定、约定或有交易习惯时成为承诺方式。其实，这种情况只是发生在商业活动中。由于《民法总则》没有规定地很具体，有关沉默的规范适用只能依靠法官的解释，限定其范围，而法官的解释又必须依赖于观念上的商事合同。

刘凯湘：非常同意叶林的观点，商事合同主要是通过具体的适用方面的例外规则得以体现，很难从法教义学上进行抽象。但另一方面，仍然存在商事合同与民事合同进行区分的一般学理归纳，就如同我们可以坚定地说：保管合同是民事合同，而仓储合同是商事合同。

叶林：我非常同意凯湘的意见，保管合同是民事合同，仓储合同是商事合同，但在合同法草案中，并没有用非常明确的语言加以界定，这在未来会导致法律适用的混乱。我们或许可把商事合同和民事合同的区分，分为观念上的区分、实在法意义上的区分，以及技术规范上的区分。如此，或许可能更清楚的说明这一范畴的存在。

姜强：民事合同和商事合同的关系，正如法律关系的性质与权利义务的关系一样，是权利义务决定了法律关系的性质，而非法律关系的性质决定了权利义务。同样，民事关系和商事关系也取决于权利义务的内容，进而可以说这是商事合同，原因在于这个合同的权利义务决定了其与同类型的民事合同存在不同。而这个权利义务恰恰与交易惯例、市场规则、交易结构等等密切相关。换言之，商事合同的结论是解释的结果而非前提。在这个意义上，我同意叶林老师的意见，仓储合同是商事合同，保管合同是民事合同。但也是在这个意义上，说它是商事合同或者民事合同并不重要。我之所以反对民事合同和商事合同的划分，是认为这个划分遮蔽了问题的实质，好像一旦说这个是商事合同，就孑然而立似的，其特殊性自然证成，其规则适用就先验决定，我认为这是不对的。

李志刚：按照您的思路和论证，由结果入手，是否要调整？按照这个逻辑，是否可以得出这样的结论：《德国民法典》第343条与《德国商法典》德国商法典第348条有关违约金是否可以申请调整的规定是错的，因为他们先验区分了？

姜强：不是从结果入手，而是看系争问题的实质。例如，强调商事外观，是不是就不讲合同文本外的其他能够探究当事人真意的材料，是不是通谋虚伪的规则就不用了？显然不是。在这个意义上，强调商法的外观主义就遮蔽了问题的实质。类似的情形还有，强制规范与合同效力，说效力性强制性规范影响合同效力，这一概念如果说有意义，最多说有形式意义，因为问题的实质还是，为什么一个强制性规范应当导致合同无效。

商事合同这个概念本身并不能解决问题，即使把这个概念确定下来，问题无非转化成哪些是商事合同，商事合同的认定标准是什么，确定为商事合同后，进而适用商事合同的规则。但从意思表示和法律适用的程序看，作业过程并无变化，徒增烦恼。

李志刚：德国法在违约金的问题上就这么做了。照此的话，100多年来肯定增加了不少烦恼。我国的《消费者权益保护法》对消费者买卖和商事买卖也做了区分。先要认定消费者，再适用消法，那肯定也增加了不少年的烦恼了。

姜强：关于违约金的问题，德国的民法典和商法典作出了区别规定，其根源还在于立法者对于不同主体、不同合同类型给出了不同的利益衡甚至价值判断，进而制定了不同的规则。但是，我国合同法在这个问题上一体对待，并未考虑合同类型等其他因素，从实践来看，确实存在诸多问题。对此，在解释论上如果难以完成改造任务，则在立法论上的处理无非是增加除外条款，或者将调整违约金规则的构成要件弹性化。但这也并非必须以承认商事合同为前提。在这个意义上，我仍然认为，在合同法的适用上，无时无刻均需关注交易主体、交易类型、交易结构、交易惯例、交易习惯等等诸多因素。它们既是合同解释、意思表示解释的重要参考因素，也是解释合同法规则的重要手段。这些作业，同样无需以承认商事合同或者必须制定独立的商事立法为前提。

为什么要分？

陈醇： 在讨论商事合同与民事合同的区分之前，先得确定什么是商事合同。商事合同是商行为的一种。商行为具有三大特征：营利性；经营性；身份性（一般为商主体特别是企业所为）。其中，经营性包括连续性、职业性与计划性。这是商学学者多年研讨的结果，应当珍视。以上述观点为基础，我对商行为有几点新的看法：1.商行为一般是大规模行为。合同法是解决“单挑”纠纷，而证券法、保险法等则是解决“打群架”纠纷。连续性、职业性的行为，要实现营利目标，还需要是规模性的，这样才能实现规模经济。2.商行为是程序性的行为。因为行为的职业性与反复性，且又是大规模性的行为，必然会形成固定的程式，以提高效率、保障安全等。

作为商行为的一种，商事合同也有上述各种特征，特别是群体性与程序性。根据上述特征，可以得出商事合同与民事合同存在十二个区别：1.商事合同不仅重视单个合同，而且重视契约群。证券法、期货法、保险法等所有商法制度，既调整单个合同，也调整合同群落。一般合同法不调整合同群体。2.凡是商事融资合同，必定存在违约预防制度。拙作《金融法违约预防与违约处置制度》列出了大量的内容，于此不再重复。比如，金融借贷合同有发达的违约预防制度，而普通的民事借贷没有。3.商事合同必定存在专业的缔约与履行程序，甚至存在特别的纠纷解决程序，而民事合同的程序约定通常极为简略。4.商事合同的违约处置有多种方式与相应的制度，违约责任制度只是其一。商业银行法、保险法规定了多种违约处置方式，破产法是商法特有的一揽子违约处置方式。民事合同通常只有违约责任。5.商事合同的缔约阶段，必定会以缔约竞争制度为主要制度，而不是传统合同法的要约与承诺制度。证券法、期货法等金融商法中的信息披露、禁止操纵市场、禁止内幕交易、集中公开竞价交易程序等均是缔约竞争制度，一般合同法不考虑竞争，以一对一、可等待性等无竞争环境为缔约磋商的假定。6.商行为中的合同行为，往往是多环节行为的组成部分，最终行为的效力，往往依赖于此前的行为群体的效力，它存在连续效力判断的情况。例如，公司合并，涉及多个环节，多个决议与合同，其中一个出现瑕疵，合并行为就难以完成。一般合同法不考虑行为环节间的关系。7.商事合同中包括多种服务合同，没有交付标的之类的问题。8.商事合同以货币与有价证券（票据、证券等）为主要交易标的。商法是资本法，集中资本是商法的基本内容，这决定了货币及其替代物是主要的交易标的或目标。民事还局限于物品与劳务的交易，没有到达资本交易的阶段。9.商事合同的主体必有一方是企业（特别是公司），这容易使组织性与契约性混淆于一体，从而产生更为复杂的问题。所谓股债“杂糅”合同即是如此。这种合同的效力要考虑组织性与契约性，从而区分于一般合同法。10.商事合同的效力可能受制于所在的合同群体，规模在商法中有极其重要的意义。合同的群体性可能是违法（如非法集资）的原因，群体性可能影响合同效力。这与传统合同法不考虑群体性对效力的影响有区别。11.建立决议效力与合同效力的链接制度是商法独有的任务。因为企业这一主体的同一性，商事合同与决议制度密切相关，有时，决议的效力会影响合同的效力。这不是民事合同的任务。12.商法有大量的强制性规范，以强制性规范作为引致条款而判断合同的效力，是商事合同制度的一般情况，而民事合同无效情形没有这么复杂。

李志刚：就最常见的买卖合同而言，家里买一台家用空调，和商场进货100台空调，也可以有民事买卖和商事买卖的区分，这种区分，不是先验的理论偏好，而是本身的交易逻辑和不同强度的法律保护需求。

叶林：对于志刚所说的合同，我更愿意用消费者合同的概念加以提炼，在消费者合同中，应当对经营者做不利的解释，换句话讲，在这种情况下，区分两种合同的目的，是为了确定消费者权益保护法的适用范围。

李志刚：还有民宅租赁和商户租赁，民事借贷(无息、亲友)和商事借贷(高息，投资)。商事特别法(公司证券票据海商)从来都是独立的，没有民商混同的问题。但作为一部民商合一的合同法，区分二者，就有点考验立法者的智慧了。

叶林：没错，随着法律越来越精细化，立法者真的应该多考虑一下具体合同中的细节差异。其实，承认商法的存在还有一些特殊的意义：如果商法是一个特别法，它就可以不拘泥于合同关系本身，还可以深入到作业程序。

肖建国：赞同叶林老师意见。 我记得2018年北京高院研究室组织的全市法官专题研讨中，谈到关于《合同法》第114条违约金调减权的适用问题。刘凯湘老师在总结发言中，也特别强调区分民事合同与商事合同，这一观点得到了与会者的一致认同。 

李志刚：赞同。关于违约金调整的问题，在执笔起草2013年全国法院商事审判会主报告时，开始表述的是“民事合同可以根据公平原则予以必要调整；商事合同以不调整为原则，以调整为例外”，最后讨论定稿的是“商事合同则要有所不同”。讨论修改表述的一个原因是：毕竟立法上没就此作出区分，故存有顾虑。在这些年的实践中，大部分商事法官已经形成了尊重约定、维护诚信，不愿去调整的商事审判理念。但一些传统民法理念浓厚，对违约方心存善念的法官，仍然存在的一种调整冲动。如果此次民法典起草能解决这一问题，真是善莫大焉。

张巍：民事合同和商事合同分开，会不会导致民事合同实质就剩了消费合同？那样的话消费者权益保护法已经单独立了。

李志刚：未必。从主体特质来看，似可简要做如下划分：消法规范的对象是民事主体和商事主体之间的合同，商事合同规范的是商事主体和商事主体之间的合同；在二者之外，还有不少纯粹的民事合同，不如家庭亲友之间的生活借贷、“闲鱼”买卖，自然人之间的住宅租赁。

张巍：民事主体与民事主体之间，和商事主体与商事主体之间，具体有啥区别呢？或者政策有啥不同？

李志刚：比如哥哥借妹妹五万，和两个企业之间借五千万，是否会有所不同？

张巍：契约自由，有啥不同呢？

李志刚：民事主体与商事主体之间的合同，双方形式上平等，但实质上，缔约地位和缔约能力可能不平等，故可能需要法律的强势介入做后盾，保障弱者。正如，多年前邱本教授在《法学研究》上著文提出的在实现了“由身份到契约”之后，还要实现“从契约到人权”的命题。而梁慧星教授则将此作为由近代民法到现代民法的一个重要特征。商事主体与商事主体之间的商事合同，双方都是职业的经营者，缔约能力、缔约地位基本对等，以契约自由为常态，故尽可能限缩公权力的介入与干预。对于双方都是民事主体之间的“纯”民事合同，由于两方都不专业，可能需要一些“父爱主义”的保护和特别关爱。

叶林：合同自由当然重要，但它既然是一项重要的法律原则，在实务角度，恰恰应该尽量少用，在具体规范能够解决具体争议时，不要用合同自由或诚实信用解决争议。最好的情况是，在法律没有具体规范时，才转而求助原则性规定。在这个意义上，民事合同和商事合同都强调自由，但却要少用自由的原则。

民事借款与商事借款：一个例证

厉莉：传统借款合同按主体区分，适用不同法律，带来很大问题，比如职业放贷人。期待民法典借款合同章节能够按行为性质区分民事借贷和商事信贷，适用不同规则。

李志刚：提到职业放贷人，有一疑惑：如果他就是自有资金，没有吸储，放贷的社会危害性在哪？这不是解决了融资难的问题了吗？增加借款供给，本质上应该是有利于降低利率，有助于解决融资贵的问题啊？

张建康：严重同意。

厉莉：民间信贷市场客观上确实对融资会起到一定的促进作用，这个市场不是不能发展，而是需要规范，不能没有任何约束的野蛮生长。不在监管视野之下的不受规制的职业放贷行为，会产生很多问题，也并非是我们所希望看到的。职业放贷的目标和对象大都是小微企业，现实中的“714高炮”、校园贷等，都是一种职业放贷行为。高息贷款不受任何规制，就成为了一种吸血经济和寄生经济，过高的利息根本无法解决小微企业的融资难融资贵的问题，还会衍生很多社会问题。

李志刚：如果有又好又便宜的贷款，小微企业为什么还要高息向职业放贷人借款？把他们灭了，小微企业融资难融资贵的问题就解决了吗？至于校园贷的问题，当然需要规制，但通过合同无效规制显然是不够的，直接入刑，并且用重刑，岂不是更好？比如，允许职业放贷人放贷，但对放校园贷者，如果通过刑法规制，按照行为犯入罪，起步刑十年以上，情节严重的可判死刑，是否可以实现趋利避害地解决这两个问题？至于利率问题，如果觉得高了，可以把利率的上限划低，比如最高利率是1%，是否可以解决？

叶林：贷款问题特别复杂，不是单纯的经济理论或法学理论可以支撑的。在历史上，高利贷受到限制乃至排斥，带有寺院法的痕迹；在当代，宗教教义不那么重要，公平观在某种意义上发挥了更重要的体现。相对来说，24%的利率无论如何都是太高了，这会怂恿更多资金远离实体经济。另一方面，贷款难是一个复杂的结构性问题，与银行的风险考虑、贷款额度等密切相关。解决贷款难，需要银行和民间借贷者共同努力，国家甚至应该仿效域外的做法，制定贷款人条例，对贷款人给与适当的共同约束。

邹宇：校园贷的最大问题，不是单纯的高息，而是把贷款的财产关系和人身权、名誉权、隐私权等人身关系混杂在一起了。

厉莉：对于职业放贷行为需要规制的是不受监管的经营性，因为不受监管的经营行为的影响很大。放贷完全可以注册，各个地区都可以注册小贷公司。同时，行政法规是禁止不经注册的、具有经营性的放贷行为的，因而由此缔结的合同，民法应该有所区别性评价。

朱晓喆：苏盼老师在《上海财经大学学报》2019年第6期上发表了《司法对金融监管的介入及其权力边界——以金融贷款利率规范为例》一文，主要观点是司法过度介入金融利率市场。

李志刚：对苏盼老师的观点不敢苟同。可能是因为立法和行政在利率上限问题上的尚无明确表态，由此才产生年息200%、500%的高息借款利率是否支持的问题，司法对此无法回避，才被推到了前台。

厉莉：赞同！这并非是司法愿意介入，而是个案裁判需要一个标准，而监管部门并不表态。

朱晓喆：请教：监管不表态，是否意味着其认可金融借款应该市场化，应该支持高利率？

李志刚：几年前，我曾参与过有关机构组织的起草“放贷人条例”的讨论。因条文稿未就利率上限问题作出规定，还专门建议有关部门在该稿中予以明确。但相关人员的建议是按照最高法院的确定的标准定，而不是认为没有上限。市场化，和设定利率上限，二者并不冲突。比如香港的利率是市场化的，但超过48%，构成犯罪。可见，二者可以并存，而非决然冲突。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年10月21日发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》将超过36%的利率的职业放贷行为纳入了刑法规制范围，也可以看到这种遏制过度高息的态度。当然，您提出的金融监管机构是否表态、能否推定态度，以及是否应该在特定的法律规范中表态，确实是一个法治化治理的重要问题。

厉莉：香港的放贷人条例，对于具有经营性质的放贷行为，刑法，民法，行政法都有约束和限制。不是不能做，而是要在立法框架下做。

张巍：高利贷是因为银行不借钱给小微企业吧？高利贷灭了，小企业不也跟着灭了？要是市场利率超过48%呢？这种数字是怎么出来的？要解决高利贷问题，该做的是放开市场、充分竞争，要是利率真的下不来，说明风险真的很高。

李志刚：利率是资金的价格，决定利率的因素有两个，分别是资金供求与放贷风险。前者由宏观的市场因素决定，后者则必定是由单个特别具体的借款人自身的资信和资金流、还款能力等微观的个体因素决定。市场化的利率并不意味着不需要上限，上限是规范后者的，而不是限制前者的。

张巍：如果上限低于市场，实际法律就不是在帮助借款人；如果上限高于市场，那要上限干嘛呢？

李志刚：按照马克思的经典描述，300%的利润，等于激励犯罪。所以，正常的市场利率必然有一个正常的资金收益区间。但个体风险因素是没有上限的。设定上限，旨在防止过高的利润产生铤而走险的过度激励，引发各种社会问题，甚至形成对犯罪的激励。

张巍：这个区间的形成应当靠市场。要是上限低于市场，等于法律否定市场；要是上限高于市场，等于没上限。实际上，很多高额借款也是从哥哥向妹妹借五万元开始的。

李志刚：举个例子：目前温州的民间借贷指数是市场化的，大致区间在15%到20%之间。但是，从来也没有说不存在利率超过24%的借款合同。因为正常的生产经营可能难有24%的利润，但炒股和赌博可能有。超市场区间，不是因为反市场规律，而是因为还款风险匹配。高风险，高收益。

张巍：这不就是市场规律吗？

李志刚：赌博和贩毒，是高风险高收益的体现，当然是市场规律，但被界定为违法犯罪了。

张巍：那要禁止的是赌毒，不是利率。

李志刚：若是如此，那为什么要禁止赌博呢？契约自由，意思自治，市场规律啊？

张巍：不太清楚。说禁毒吧，不懂为啥美国人要放开大麻。赌博在一些地方也不违法。不过这个扯远了，借钱不违法，要禁的是借钱来干的坏事。我怕很难分民事与商事：我向妹妹借钱来付学费、来炒股、来开公司，这个民商怎么分？

李志刚：是的，利率24%以内不违法，因为正常经营有可能实现。但能产生240%的利率，不违法就比较难了——这可能是上限的原因。哥哥向妹妹借钱来付学费，不可能是24%的高息，可能大多数是无息，甚至本都不好意思要了。但用来炒股、开公司，通常会约定一定的利息，无息的可能性不大。

叶林：利率经常变动，这是市场引起的，谁都无法事先知道。因此，我反倒挺怀念按照银行贷款的倍数确定民间借款利率的做法的。当然，在中国，还会出现这样的情况，即借款人从银行低成本借入资金，再以高利率放贷给使用人，这可以说是一种套利活动。

李志刚：存有套利之处，通常背后都有背离市场的压制因素。从法律角度说，套取银行资金高利转贷的问题，民间借贷司法解释和刑法已经做了相应的制度安排。最值得立法精细化考虑的因素，可能是民法、商法、金融监管法以及刑法在这个问题上的分工和公权力配比关系。

邹宇：过高的利率，借款人不可能通过正常生产经营还款，会诱发极端行为甚至犯罪。对于民间借贷，相关规制措施如果与市场期待相悖，基本都会被规避。而且我们在关注高息的同时，还应当注意一个关键因素，即用款期间。大量的借贷是为了解决临时周转，用款时间可能一个月，或者一周。极端情况下，甚至类似于银行业的隔夜拆借。传统金融难以提供此类融资支持，因为交易成本太高。民间借贷是可以缓解此类用款需求的，比如哥哥的公司向妹妹的公司借款100万，用三天，利息3万。如果进行年化，那利息超过本金3倍，绝不可能认定有效。

李志刚：这是个好问题。之前考虑过“短期”或者“极短期”借款高息的合理性问题。但进入诉讼的，肯定已经不是短期了，所以感觉这个因素可以淡化。

学理与路径

薛军：就其本质而言，民事合同与商事合同的区分，仍然是法律针对不同的社会场景与利益格局，设置不同的（缺省性）规则。强调注意区分民事合同与商事合同或者消费合同，其实就是提醒立法者、解释者、裁判者注意针对不同的社会场景设置区分性的规范，体现不同的裁判理念。从这个角度看，讨论民事合同与商事合同的区分还是有意义的，尤其是在中国的语境之下。因为1999年的合同法是以所谓的从三部合同法的三足鼎立走向统一合同法为亮点的。不少民法学者把这种立法形式上的统一理解为对各种生活关系适用统一的合同规则，不注意区分性调整或者设置更加精细的妥当的规则，这是有问题的。强调区分民与商，有助于纠偏，有助于鼓励大家更多地反思：这么设置规范对所有的合同场景都妥当吗？但是，如果把这种具体规范设置层次上的区分又上升到立法体例意义上来讨论，其实又走向了另外一个极端。因为商事合同的规则恰恰是与普适性的合同规则相伴而生的，脱离民法的一般性规则背景的衬托，商事性的特点要进行规范表达其实比较麻烦。因此，我个人认为多讨论具体规则场面的问题，比讨论体例问题更加有意义。以民法典分则中的合同编容纳不同类型的合同没有问题，前提是民商法学界充分的知识交流与合作。

李后龙：诚也！民商在具体规范上的区分，比在立法体例上的区分，应当说更有意义，也更具操作性。尽管在大量的司法裁决中体现了民商区分的理念，但在具体规则上的提炼并不多。目前最大的问题是应当通过在哪些具体规范上来区分民商合同法律适用，这方面的研究还远远不足以影响到立法者。

宁红丽：民事交易和商事交易，区分的确是有必要，关键是如何体现在立法技术上。比如品牌旗舰店里买东西是消费者买卖，适用《消费者权益保护法》；但在二手物品平台上买一个二手手机，就属于一个民事买卖，双方也不可能约定这么详细，这种情景中没有无理由退货制度的适用，这时买方的检验通知义务应该如何适用，是值得思考的。

李志刚：B2B,B2C,C2C，不同的场景预设，产生不同的规则需求。即使是在同样的买卖合同项下，也并非没有区分规范(商事、消法、民事)的必要和可能。而这正是合同法分则具体条款要精细解决的问题。

宁红丽：在二手平台纠纷中，容易出现对“八成新”、“九成新”的认识，买卖双方各执一词；对于超过一周以上的质量异议，卖方也会认为太长了。但是《合同法》要求买方及时检验，很明显也不能作为对这类二手物品买卖的检验期间。《合同法》作为一个法律产品，能为交易提供多少解决方案，以及何种解决方案，当事人应该对它有何种期待，都是值得思考的问题。根据《德国民法典》第434条、第435条和第438条的规定，动产在交付之后两年内可主张瑕疵救济；而且规定民事买卖的买方无检验义务。我国《合同法》也应该对买卖的瑕疵担保责任能否提供类型化的解决方案。

王长军：“即使是在同样的买卖合同项下，也并非没有区分规范(商事、消法、民事)的必要和可能”——很赞同志刚老师的观点，这也是司法实务中的一个短板，亟待弥补。首先，在只有一个规则的情形下，必然容易导致一体适用，如《合同法》第114条的违约金调整问题，在实务中甚为混乱，已成为民商审判中一个极为突出的问题。其次，我国属于大陆法系国家，法官裁判要求严格按照法律，避免“同案不同判”，在规则单一的情况下，这也容易导致忽视民事与商事的个性，可能造成不公正的裁判结果。第三，我国法官的产生，目前一般是从学校到法院，由书记员、法官助理再到法官，不同于美国、德国、日本等国家法官的产生。平心而论，常缺乏生活经验和审判经验。加之案多人少，在结案率的考核下，往往疲于加班结案，缺乏对知识充电、对案件仔细琢磨的时间。故有待在合同法分则中通过具体条款精细解决。否则，最高人民法院面对司法现状和社会对司法的需要，不得不出台一个又一个的司法解释。

郭宁华：一直赞成民商分立！个人浅见认为，民事合同和商事合同要做区分不太容易，常常交织在一起，区分成本高，希望先从部门法开始作适当切割，独立出典型的商法，如公司法证券法等，这一点似共识基础好些。

吕来明：1.不同概念的类型化区分是为了更为科学精准地解决不同的现实问题。商业活动与非商业活动事实上的区别，决定了其法律需求会有差异，区分类型的调整更为精确妥当。各种有名合同类型的概念的不断扩展，也是基于这一原因。所以商事合同的概念、商事与非商事的区分，是现实必要性的考虑。

2. 概念是规则的起点，也是思维的出发点。商事合同的概念并非不同类型合同规则差异的解释结果，恰恰相反，区分商事合同是制定规则或适用法律的思维起点或依据。每一种合同都有不同规则，说仓储合同是商事合同，并非因为其规则不同于保管合同而刻意把它叫成商事合同，而是因为其符合我们心目中商事合同的特征或要素，应结合商业实践确立其相应的规则。

3.在立法讨论层面：（l）无论采取何种体例，对于仅在商业领域存在的合同类型，其规则的确立，自然会考虑商业实践，不存在概念区分纠结问题。（2）对于商业活动和非商业活动都可能涉及的合同类型，比如买卖合同，域外既有区分商事买卖而制定若干特殊规则的，如《德国商法典》；也有在商法典中全面规定的，如《美国统一商法典》中的买卖篇；也有不区分的，如多数民商合一的国家地区，那么，则需梳理区分每一条，是民事还是商事。由于商事合同是一个与民事合同相对的概念，那么，我国是否需要区分，从而规定商事买卖的补充性规定或特别规定？这是需要关注的问题。（3）除了各种合同的具体规则外，有无必要和可能在合同法一般规则的基础上，确立不同于合同法一般规则而又普遍适用于各类商事合同的共同性规范，哪怕是相对于为数不多的几条，类似于《德国商法典》中的商行为的一般规定？从目前的态势看，立法者并没有打算这样做。我倒觉得，民法典中不规定，留待后续通过专门的商法制度集中规定，也是比较好的选择，因为与其在民法典中拆分肢解规定商业实践所需求的特殊规则，补丁分散。不如留出空间，待后续理论研究和实践提炼成熟后，集中规定打补丁。

李志刚：非常赞同吕老师对区分二者的必要性的分析。但留待于立新法，可能有很长的时间周期和不确定性。对实务需求，可能解不了近渴。所以，此次民法典的制定就成为了一个非常难得和宝贵的契机。特别值得珍视这次有可能将商事合同的具体规则、特殊规则写入合其中同法编的总则及分则的机会——这可能也是商法界在此次民法典起草过程中最值得努力的部分，也是最有可能做出实质性贡献的部分。

邹宇：以我们所接受的法律教义学训练，首先要明确概念、构成要件，再以此作为标尺分析具体个案。现在对于何为商事合同、何为民事合同，到底有无统一标准？从主体区分，还是从行为区分？有时还不可避免地会加入司法政策的考量。典型的，如情势变更是民法中的概念，但是最高人民法院2009年《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》开宗明义提出“慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系“。从具体商业活动类型看，有的融资租赁案件出租方提供的合同文本中载明在承租方违约情况下，出租方可单方取回租赁物、单方评估作价、单方变卖或重新出租。如果按照《合同法》第40条规定，排除对方主要权利的条款无效。但是商业实践中，承租人违约而又愿意配合出租人做好后续工作的情况少之又少。此时是否可以按照民事证据规则，直接从程序上审查评估意见，从而决定是否采信？

李志刚：邹法官提的两个点，可能正好对应司法者对立法者的两个期待:1.此次立法中是否可能解决概念的问题；2.具体规则中能否体现特殊性问题。对于融资租赁合同中的格式条款公平性的问题，还涉及到商事合同中是否存在格式条款的适用空间问题。有关民事合同与商事合同的区分，我之前做过一些思考和讨论，题目叫《民、商案件之区分：反思与重构》发表在《商事审判参考》2013年第3辑上。核心观点是，主体论和案由论都不足以反映民事与商事的差异，建议采取本质论，即是否是以“资本的增殖”为目的的区分标准。换言之，民事与商事的区分，不应基于其主体是自然人还是法人，也不是基于其是合同法分则规定的哪一章的合同，而是基于其交易的目的是将标的物用于自身使用，还是为了进行后续的转售交易。

李后龙：能在合同法分则中解决几条就非常不易了，但仍然无法回避商事合同概念问题，就象当年的《物权法》将商事留置权界定为企业之间，但在具体适用时发现是不周延的。

邹宇：现在对民商区分的讨论，感觉像讨论效力性和管理性规范的区分，难以形成共识标准。建议还是先要行动起来。

李志刚：两个问题:1.是否有必要分？2.如果有必要分，怎么分？至于分得是否完美，那是另一回事。不完美的条文，是普遍的、常态的。只要有必要分，就值得努力。至于区分的标准，肯定不完美。但能达到“相对合理主义”的标准，就已经值得高度肯定了。对于模糊地带的区分，不妨留给一线法官。

郭宁华：心动不如行动，商法学界、商法实务界多年来形成了相当程度的共识，也发出了诸多的热切期待和呼吁。广阔天地，大有作为。

张谷：同意叶林、海龙的意见。德国商法上关于商行为的规定，分别了对物权和债权方面作了特别的规定，但主要还是停留在“商业法”阶段，尚未进入到“商事法”的新阶段。在整个社会的交易和服务愈益商化，甚至在公司帝国主义的背景下，应该更多关注不同行业的企业的业务契约，关注行业本身的契约自治。从这个角度，《德国商法典》关于独立和非独立的商事辅助人的规定，反而具有更为长久的生命力，而这可能是在讨论中略为忽视的地方。

李志刚：我注意到，您在《中国应用法学》2017年第4期发表的《从民商关系角度谈<民法总则>的理解与适用》一文中，对有关民法总则在民事案件与商事案件适用上的差异性，也有专门分析。比如说《民法总则》第10条将习惯列为法源，但应当根据纠纷性质是民事还是商事的不同，对习惯作出灵活的、不同的解释。对商事纠纷在法律适用方面的特殊性，予以充分关注。

叶林：商法的发展，在历史上主要来自于习惯，立法者在法典化时期，将习惯转变为制定法；自从我们进入法典化时代后，关于商法来自于习惯的说法就慢慢减少了影响力，制定法或立法者就成为商法规范形成的主导者。在中国，这个趋势更为明显，当然，我反倒觉得，学者应该多和商界的人沟通，“发现”商业活动中的好的交易习惯，或许，这是向中国商法注入活力的重要步骤。

纪海龙：商事关系和民事关系不同，这显而易见，估计没人会否认。但对于法律世界如何处理这种不同，则会有分歧。如果从立法、司法和交易实践三个角度观察，我认为，在立法层面，对于商事合同的规定，立法应尽量克制，尽量只是将已经成熟的实践规则总结、整理和体系化为制定法，并且应尽量给出司法以弹性解释空间。从而，对于目前的民法典编纂工作，并非合同法分则规定越多的商事合同类型就越好。但如果立法介入应尽量克制，那么马上提出的问题就会是，面对商事纠纷，不存在相应的（任意性）规范，或者法律中的任意性规范并不太合适时，如何处理这些法律“漏洞”。在司法层面，对于商事法律漏洞的填补，存在多个选项可供司法者选择，如任意性规范、补充性解释、商法基本原则；甚至在法学方法论领域，在填补合同漏洞时也会存在究竟是任意性规范还是补充性解释优先的问题。我原则上认为，针对商事合同，应以探求当事人潜在真意的补充性解释为优先，次之为商事特别规范，再次之为统一适用于民商事的规范，补之以商法基本原则等方法论上的操作来矫正不适宜于特定交易的任意性规范。当然这种操作对于司法者的负担会很重。概言之，便是对于商事实践和商人智慧，应该尽量尊重，尽量不干涉他们的真实交易意思，司法者在以管制为理由干涉商事实践时，应负担清晰论证的义务，不应动辄以金融秩序等大词儿干涉交易，而应一环环具体论证某个交易如何干扰了金融秩序，即便存在干扰，那么刑事或行政手段是否足够而不应干涉私法层面的交易效力。尊重商人实践和商人智慧，也意味着不能笼而统之的以民事合同和商事合同的区分为由，径直突破一般规范。其实，即便同是商事租赁合同，厂房租赁和商铺租赁之间的区别也非常大；同是商事买卖，买卖企业和买卖汽车配件之间的区别也非常大。它们之间的区别，绝对不亚于民事和商事之间的区别。而这些特殊性，大多是需要商人和商事律师去基于合同规范去调整的。从这个角度出发，也就意味着更应尊重和重视不同企业和行业的契约自治和契约实践。由此回应立法层面的观察，也会发现，其实通过立法实现对于商事合同的调整，往往是不能承受之重。

李志刚：感谢诸位分享的慧见！看来有共识，但分歧尚存。共识是存在民事合同与商事合同的区别；分歧是能否通过立法实现、如何实现，以及未来对司法实务的影响。无论如何，民法典的起草，特别是合同法分则的起草，为我们思考和解决这些问题提供了非常宝贵的契机。期待这些问题和争论，能在民法典合同法的分则起草过程中，能得以最大限度、以最优的方案得以解决。谢谢大家！